什么是法官：民事诉讼审判中的定位——法官个人图景的重塑（下）

　　四、社会学意义的定位

　　如前述，法官，应是公平、正义的象征，立法者和社群的沟通桥梁，这也是符号意义上最深层涵义。而如何将法官所应具有历史哲学的思维和视角转化为具体功用并由此确立了法官在民众心目中的权威地位呢？笔者认为，这种桥梁作用主要体现于法官审理案件、适用法律的法律解释功能。正如陈弘毅所言，“公正、无偏是司法的特殊优点所在，这些优点也应该体现在法律的解释和适用活动之中。”[1]相对于立法者而言，在审判过程中，法官是最活跃最接近社会现实的单元，所以，法官不得不担负起解释法律的功能。（此点大陆法系和英美法系的观念各异，但无论如何即使大陆法系不承认存在法官法律解释甚至造法，但法官审理判案不可能刻板的遵循形式主义是不争之事实。）所以在此我准备从法官的法律解释出发，探寻法官服务于当事人定位的社会学意义。

　　张志铭先生在专著《法律解释操作分析》中，在借鉴了德国学者Robert Alexy and Ralf Dreierd的思路，做过系统地阐述：就法律解释而言，一个法律问题之所以成为“疑难”主要可以归诸于以下三个方面的原因：（1）法律本身的空缺性（openness），包括法律条文用语的歧义、模糊、评价性、笼统等，以及法律在体系上的不完善、不连贯、不完整或缺漏，陈旧过时等等，所有这些都导致了法律本身的不确定。（2）法律解释方法上的不确定（uncertainty）。（3）价值观念上的分歧（diversity）。[2]“法律的空缺结构意味着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡……在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用。”[3]因此，这些也是法官在适用法律的过程中，进行“解释”的前提。

　　1、在世界范围内，存在着学界普遍认同的大陆法系和英美法系的基本划分方式，总体上，对于法官法律解释的界定也相应的有两种划分：一种，以法国为典型代表的多数大陆法传统的国家关于司法裁判的主导观念是“法官适用法，而不是解释法律；尽管法官在裁判中需要对案件事实的特征做出概括，对其性质做出限定，但这并不意味着解释法律。其他法典化国家也在不同程度上受到了法国观念和实践做法的影响；另一种即是以美国为典型的大多数英美法系传统的国家法官则认为，立法机构和行政立法机关不可能制定完美无缺的法律，对未来不可能有特别的优势。因此，法官不局限于权威的形式理由，而在法律适用时，实体性地诉诸出现的道德、经济、政治和其他社会考虑；法官扮演某种创造性角色、因时制宜地做出评估性思考。当然，这并不能代表全部，还有第三种中间模式，如意大利、德国、波兰和芬兰表现出在两极之间形成”第三种“模式的趋势。在这种模式的司法判决中，有类似法国高比例的法条，注意专门语言，高比例的形式理由，整体上的威权主义色彩等，像美国的复杂的论点结构，详尽而扩展的判决，实体的宪法原则和其他一般法律原则在一些解释例中起主要作用等，但是值得向往的是法官的评估性和创造性一般得不到公开承认，但法官知道他们也创制法律。他们不仅利用传统实证主义法律文化的工具，尤其是从语义和系统角度出发的论证，而且还诉诸具有权威的目的和法律教义。

　　2、并且不仅制定法可以解释，需要解释，而且制定法的解释同样需要再解释。柯勒曾这样说，“从所有这一切得出的结论就是，一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。[4]当然柯勒的这句话有两层含义：（1）制定法的条文并不是亘古不变的，即使是它的原则和传统也是可以随着时代的变革和社会的发展而变化的；（2）制定法在适应社会发展的过程中，在法官实施法律的行为时，所作出的变通性的解释也同样会因时因事而被新的解释所补充、修改或取代。所以，”在现代法律实践中，承认法律适用与法律解释之间的必然联系，已经成为一种日益普遍的共识，而在司法判决中对法律解释活动予以坦率承认和充分展示，则代表了今后的发展趋势。“[5]所以，法官的审判过程正好为自己提供了良好的表演舞台，展示自己对法律的理解和阐释的能力。

　　基于法官对法律的解释功能，笔者需阐述以下几个法官社会学意义上个人定位问题。

　　首先，法官工作并非完美的体现，事实上，也不可能是完美无缺的。

　　现实生活问题在很多场合是很难用逻辑思维来理顺的。赫赛的科学革命观就认为，一方面，所谓科学革命乃是对自然加以“隐喻式的重新描述”；其次，我们必须相信，造成DNA或“大爆炸”之说的因果力量丛，与造成“世俗化”或“晚近资本主义”之说的因果力量丛，在种类上并无二致。这些不同的因果力量丛，乃是一些随机因素，决定着哪些东西是或不是我们的谈论主题，哪些东西重要或不重要，可能或不可能。[6]法官在具体的适用法律，解决纠纷的过程中，涉及到不仅仅是当事人各方的个体利益，而且关系到特定社会群体的各种观念以及各种利益的权衡和把握，这些因素都是与案件偶在相关的，而且形式上经常是似是而非的，并不能简单评论各自的重要性大小，也即现实生活中的法官在解决问题时将陷入对一系列“虽然可能，但并非必然-偶在相关”答案的选择苦海之中。

　　的确，解决这个选择上的问题更是个难题。作为法官，在执行法律、适用法律和解释法律的过程中，卡多佐认为，法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：（1）他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；（2）然后，他必须确定该原则将要运行和发展-如果不是衰萎和死亡-的路径或方向。[7]当然，卡多佐所在的美国是典型的判例法国家，实行先例制度，所以，第一方面也即是法官造法或法官发现法的过程，然而中国属于成文法国家，不承认先例判决的效力，第一方面创制规则的过程也就被立法机构的创制法律的过程所取代。正像卡多佐所言，比起这个问题的第二部分来，我们更习惯于清醒的讨论这个问题的第一部分。当然成文法国家对立法的重视更是无比正常的举动了。但是第二部分看起来在法律的实施领域却更重要，用布莱克斯通的一句名言概括应该再恰当不过了，“法官是‘活着的法律的宣示者’” 所以，要求法官所作更多的是解决选择偶在相关的答案的难题，即第二部分-“活法”

　　其次，法官作为社会中法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法-“科学的自由寻找”使审判结果和正义相和谐。[8]所谓科学的自由寻找应当是在享有自由裁量权审判过程中，但又并非是随意善断。法官审判进行法律解释时也应该符合交谈意义上的客观性。[9]交谈的合理性概念的落脚点不在于最终解释结论的“唯一正确”，而在于把法律解释视为一个相关解释主体之间、解释主体与其所在的制度场境之间的交谈或交流的过程，强调最终解释结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调法律传统、法律共同体等因素对解释活动的制约作用，强调解释者对其解释和判断的结果作出说明和展示的责任。因此，基于交谈合理性产生的解释结论并非主观任意和不确定。[10]

　　再次，法官的这种解释作用也必然会在民众间产生相当的震撼力。私法领域的法官不同于公法领域，应当享有较大的裁量权和司法能动性，体现民事诉讼的特性；但裁量权当然是以当事人为服务核心的，所以产生的震撼力是针对当事人和特定社群的认同程度而言的。正如卡多佐所言，“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性的证明其存在的合理性。”[11]

　　第四，在法官适法的过程中，寻求社会群体的认同呈现出互动效应，并产生推动性作用。

　　（1）如果法官在审理案件和解决纠纷的过程中，一直贯彻以当事人的角度去思考的话，就会基于纠纷的实质和当事人的，甚至在很大程度上，是整个社群的预期去权衡案件的处理方案，当然这种权衡的过程是法官主观的，所以也就塑造了一种使社群趋于新的传统和习惯的推动力，很有可能会生发出一种新的符合社群利益的传统或规范。（2）当事人并不是被动的，如果法官的裁量并不真正符合特定社群的意愿，他们会利用群体的反推力，使得法官重新考虑纠纷的解决，甚至会产生立法上的观念的波动。这也从另一个角度证明了法官虽然享有很大的裁量权，但是并不会轻易的因为有服务于社群的理由或头衔而胡作非为，滥用职权。相反，法官却恰好是在有效的规则体制的约束中发挥其作用的。

　　笔者认为，（1）法官应当树立服务型观念，在审判过程中应当时刻以当事人为中心。如果法官没有亲和力或法官服务性未得到有效贯彻，甚至不能得到认同，出现法院“门难进、话难听、事难办”的情况，法院和法官的设置也就失去了其应有之意。[12]（2）在法律规则的选择和适用上应当有一个总的指导方针，首先，应当肯定成文规则的地位，规则是立法者智慧的结晶和人民意愿的基本体现；其次，规则毕竟是有缺陷的，应当树立正义和公平的理念为法律所服务的目的，也就是服务于当事人，对当事人负责；再次，当然，在复杂和多元的选择中，“究竟哪种方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这种直觉过于微妙而无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是无法完全理解。”[13]但是，正是法官的这种直觉的特性，要求法官在自我定位的时候，除了法律技术上的应有之意外，还有人格、品味、训练、精神倾向来支配。所以，基于逻辑的、历史的、习惯的方法都有他们的地位，如果可能的话，应该会影响法律使之符合他们，但只是在一定的限度之内。

　　五、物理学角度的定位：

　　在物理学中，依据能量守恒定律，“能量既不会消灭，也不会创生，它只会从一种形式转化为其他形式，或者从一个物体转移到另一个物体，而在转化和转移的过程中，能量的总保持不变。”这一规律在自然界是普适的。能量在总量上是不变的，但往往总是被误认为能量如何利用都无所谓，其实不然。首先，人类的渺小，使之不可能有强大的力量随意的改变能量的转化，也就是自然界如何转归能量对于人类来说影响是巨大的；另外，对人类更具现实意义的不是“能量总量上的不变”，而是能量的如何转化和能量的如何分配。相应的在法律空间中也应该是这样的。

　　法律帝国中，存在着公法和私法领域的划分，且各自通过创制一定的力量场来维护自己的领地，当然，随着社会的发展，出现了社会法的中间场力的割据。但是，在此我认为通过能量的对比，民事诉讼中法官凭借特有的知识权力和裁量自由，应当会在调和公法和私法能量配置和平衡上起着不可低估的作用。

　　1、首先现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服务关系、管理关系、强制关系的法即为公法；而凡是属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[14]所以往往在公法领域较多的体现着强制性、管理性、规则性，相应的在私法领域则被认为自由处分的可能性更多些，如意思自治、诚实信用等，所以法官在审理判决时更应该尊重当事人的意思表示、适应市民社会的基本规范，无论此种规范被立法正式认可与否。公法为私法的正常作用提供了保障良好的社会秩序的屏障，而私法则在规范社群正常行使权利履行义务的过程中，使整个自生自发的社会保持着其稳定和惯常。

　　2、正是基于上述中公法的强行性和公共性导致了现代社会公法盛行，大有渗透或替代私法的趋势，导致了公法场和私法场之间能量的失衡。正如哈耶克所提出的理由中所注重指出的两点：（1）公法学家和法律实证主义的误导性理论在法理学发展过程中占据了绝对的支配地位。公法区别于私法的特殊性质使得立法者的意愿在司法过程中得到了严格地贯彻，如刑法中的严格的罪行法定原则，对违反宪法的法律法规的行为宣布无效等，而且也正是由于私法领域相对自由和自生自发性，使得其能量相对散布、薄弱，公法的组织规则性才显得更有“道理”（2）人们对公法和私法的误读。有了

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