什么是法官：民事诉讼审判中的定位——法官个人图景的重塑（上）

日期：2006-12-21 05:24:40 点击：0 来自：民法作者：什么

　　我应当把自己置于历史命运中，同时把历史命运置于自己独特的个人的内心。

　　                                                                   -----别尔嘉耶夫

　　时间中的历史过程乃是这些被分割的时间-未来与过去之间长期的、悲剧性的、痛苦的斗争。

　                                                                   　-----别尔嘉耶夫

　　真正的天堂就总是在远方。

　　                                                                   -----G.Lowes Dickinson

　　作为法律职业共同体的精英和法律制度中重要的形象代言人，法官一直以来被人们作为一种标志性的事物来看待，尤其是在诉讼活动中。但正是随着关于法官的话语的普遍性，使法官这一存在变得愈渐“通俗”，甚至忽视了其真正的内涵，丧失了法官所应有的坐标定点。

　　一

　　什么是法官？

　　“法官”一词最早见于我国战国时期的法学著作《商君书。定分》，其中说：“天子置之法官，殿中置一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。诸侯郡县，皆各为置一法官及吏。法官掌管法令，吏民（欲）知法令者，皆问法官”，以后便一直以法官作为司法官员的通称。

　　进入现代社会后，法官的涵义又有新的发展，现代意义上的法官是指依照法律规定的程序产生的，依法行使国家审判权的审判人员。我国也不例外：《中华人民共和国法官法》第二条“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”所以，民事诉讼审判中法官应当是依照法律规定的程序产生的，依法行使国家民事诉讼审判权的审判人员，且法官在审判过程中不应受任何国家机关、社会团体、企事业单位及个人的干扰。按照上述界定法官应当是独立的、中立的享有法定的裁判权，具有当然的裁判权威的第三方。法院制度和法官职位的设置，以及现代意义上法官定义的出现，标志着我国的法官制度逐步走向规范化、制度化，逐步走向民主化、法制化和现代化。《法官法》第七、八条也规定了法官的权利和义务，总结起来有以下四项内容：（1）依法行使国家审判权；（2）保障诉讼参与人的诉讼权利；（3）接受法律和人民群众的监督；（4）有权享有保障行使审判权的权利。

　　但是，笔者认为，中国当前法官定位有以下特点：（1）虽然立法作了抽象规定，但不得不承认当前中国倾向于法院独立而法官不独立的司法现实；（2）司法机关并不享有违宪审查权、对行政机关的司法监督权仅限于对具体行政行为的制度设置下，因此决定了我国法官在行使审判权时，不可能发挥很大的司法能动性；（3）很大程度上，法官的作用仅限于纠纷解决层面；（4）中国成文法的传统决定了法官即使在纠纷解决上，也仅仅是法律的机械适用者，在“活法过程”中享有极其有限的活动空间。上述四项法官权利、义务也仅仅是从审判权这个角度来规定的，而对于当事人的地位，仅仅是抽象、笼统的保障而已。由于法官才是最接近于当事人及社会群体的主体，机械的适用法律很难树立服务于当事人的审判理念。

　　虽然多种非诉讼解决机制并行，例如法院外当事人的协商、交涉、和解和第三人介入的调解、仲裁、行政决定，法院内和解、调解等等，但是司法最终解决原则的存在在最大程度上保证了法官对纠纷处置的绝对垄断地位和权威性。现存的问题是究竟如何定位法官却未进行系统阐述和规范。所以，本文拟主要对法官民事审判中的个人定位问题，即如何定义法官，法官到底充当什么角色，做深层次的探悉，以期获得认同。

　　笔者认为，在探讨法官个人定位问题时，是有一定的逻辑顺序的，并不能仅仅停留在诉讼审判的表象层面，而且对于程序的有效遵循和制度的合理设置，都是需要挖掘其深层内涵的。

　　首先，在本文中笔者认为法官定纷止争、审理裁判过程的逻辑前设是“以当事人为核心”，无论是审判结构上，还是诉讼理念上。法官审判权的产生和应用的合理性都是根基于当事人纠纷的解决和特定社群利益的重组，而不是“审判权行使本身”。所以，探讨法官应当以当事人为核心，而不是以审判权为切入点，这样才能避免“审判权起始于或根基于审判权而合理存在”的逻辑悖论。

　　其次，法官审理过程，尤其是裁判的参照系是当事人背后的特定社群。根据经典力学的基本原则，任何位移（变化）的发生和计算都是基于一定的参考系的，而法官的审判所作出的判决在当事人纠纷的解决中肯定是对争议和冲突的一种厘清，肯定是一种变化。并且当事人虽观点对立，但是原则上有一个共同的、固定的背景集团-特定社群，这样的判决对于法制的宣传也是极具直观效果的，基于以上选择一个参考系是必要的。法官裁判的参考系不可能是当事人，当事人（指当事人双方）是作为诉讼纠纷解决的核心来把握的，他们分别有各自的利益预期，且一般矛盾对立，法官以任何一方当事人为参考，都将意味着在利益权衡中先接受了，至少也是接近了一方而偏离了另一方，这是与法官公正合理地解决纠纷的诉讼要求相悖的。法官裁判需要的参考系也不可能是自己，这样是不符合客观规律的，也是毫无意义的。由于纠纷双方的矛盾利益在所属的特定社群层面上有一个总体的利益趋向。所以，笔者认为选择特定社群为参照系是恰当的，法官活动的功能轨迹也是可以通过特定社群的认同感来衡量、计算的，而且在法律意义上，参考系还起着支持法官裁判的作用。

　　当然，参照系并不能否定法官的能动性，参照系也只是相对客观的实存物，“位移”的表征仍是显要的，外化的，而实际中，参考系却往往是被忽视的。其实两者应该互相映照，也正是基于此逻辑，才引出了后文法官符合历史、社会之维的定位的论述。

　　其次，本文采用层层递进的逻辑进路，来描述法官服务于当事人的个人定位问题。法官审判最外化的标志是从审判结构和程序上开始的，在第一部分笔者将论述以当事人为核心的服务型法官；由于法官定纷止争的直接性，并不能当然形成法官的审判权威，获得当事人和特定社群的认同感，因而引出法官作为一种符号意义的特性，法官个人丰富的法律知识和司法经验，以及对国家审判权的依托造就了“法官”上升为公平、正义的象征，享有国家审判权威，这样虽然有意强化了法官实施国家权力的形象，但理论上并未淹没法官反映民意、重组权益的功能，因为“公平、正义”的符号象征树立了法官中立的崇高形象和公正审判的权威，为法官社会学意义上进行法律解释提供了良好的契机；社会学意义上的法官以当事人为核心，以特定社群观念走向和利益重组为审判价值的内在驱动力，以进行法律解释，寻求特定社群的认同，保持着私法领域内部的和谐有序；基于以上，最后借用物理学原理来分析法官在调整公法和私法领域场力平衡上的重要作用，它调和公法场和私法场的力量比例关系，活跃私法的弹性，有效的约束公法或公法性因素对公民权利（权益）的过分限制。

　　二

　　一、结构意义上的定位

　　作为现代司法制度重要原则的辩论原则和法官裁判原则，确定了民事司法审判实践中原告、被告和法官之间的地位关系，即双方当事人根据自己的诉求和理由进行争辩，而法官则作为拥有审判权威的第三方进行审理、裁决。所以，法官必须是中立的、独立的第三方，也只有法官不偏袒任何一方，才符合“兼听则明、公正审判”的司法理念，也只有这样的诉讼结构是最合理的。但是公正审判，仅仅中立、独立是不够的，更重要的是有一种以当事人为诉讼中心、服务于当事人的结构设置，才能最大力度的保障当事人的合法权益和纠纷的合理解决。

　　衡量民事诉讼是否正当的依据不应该仅仅在于判决内容是否具有正当性，最能外化其正当性的还应该是民事审判结构本身是否合理。在诉讼审判中，参与民事审判阶段的主体不仅仅包括法官，还有当事人，法官应当在现有审判制度的框架内充分地保障当事人诉讼权利的行使，只有“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据”[1]才能真正的体现公正、公平。法官应当重视“保障当事人的权利”，将其作为“法官”的固有组成部分。因此，法官对此定位的准确与否决定了能否充分保障当事人在民事审判中的主体地位，甚至是审判制度的整体运作。一方面，从审判的理念上来说，虽然法官掌握着审判的权利话语和权力技术，但是公正、公平的解决纠纷，依法维护当事人的合法权益的职责是不可置疑的。另一方面，不告不理的原则已经成为民事审判程序发生的基本原则，它的启动和进行是因为公民诉讼权（起诉权、应诉权、反诉权、上诉权、再审请求权）的行使而顺理成章的。“诉讼权便是连接公民权益与审判权间的中介，它将公民的争议引领到司法权面前，使司法审判得以启动。所以说，缺失了公民的诉讼权，公民就失去了寻求司法保护和纠纷解决的手段，审判权力也就无从启动与运作。”[2]另外，在审判操作中，随着控辨式审判模式的引入，当事人的作用更加明显的凸现，不能也根本不能忽视当事人的司法主体地位，作为客体的时代已经成为历史了。

　　民事程序结构中有两大基本要素：一是裁判者和当事人在诉讼中的地位；二是裁判者裁判权利和当事人的诉讼权利，以及他们之间的相互关系

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