关于民事诉讼基本结构的一个理论模型

　　本稿旨在构成一个理论模型来描述渊源于西欧法律传统、并以发达的市场经济为背景的民事诉讼程序所共有的深层结构。该模型可以被简洁地称为“对抗。判定”结构。以下首先考察“结构”的概念，并对什么是“对抗”和“判定”以及由这两个要素组成的结构做一个简单的说明。

　　一、“对抗？判定”的诉讼结构

　　1、“结构”的概念

　　所谓“结构”，一般指的是构成事物本身的各种要素以及这些要素相互结合相互作用的方式。作为诉讼程序的结构，考虑到程序是在时间上按一定顺序继起性地逐渐展开发生的现象这一特点，把不同的程序阶段理解为构成诉讼结构的主要因素，考察这些阶段之间的前后照应关系及相互影响规定的机制大概可属一种最为直接的结构分析。而且从不同的角度，还能够从特定的诉讼程序中抽象出几种这样的结构来。例如，在大陆法系德国法系统的民事诉讼中，一审程序在实体内容方面可能分为∶请求的提示与特定→争点的形成→以证据的提出和审查证据为中心的证明活动→作为最终结论而达到判决，等几个典型的阶段，这些阶段各自的内容及其相互结合方式就显示了诉讼程序在形成实体这方面的结构。另一方面，如果从诉讼逐渐展开的外观或纯粹的程序形式角度来看，起诉和受理→准备或准备程序→口头辩论期日或主要期日的开庭审理→判决的宣告等，则能够被视为构成完整的诉讼程序结构的不同要素，其内在或有机的联系成为对这种结构进行分析时的主要对象。

　　不过，尽管上述意义上的程序结构非常重要，这里却有必要透过这个层次上的结构，进一步深入到更为抽象、更为根本和深层的要素上去，考察这些要素之间的关系、相互作用机制以及由此而给整个程序带来的基本特征。因为，如果仅仅停留在上述较为直观的第一个层次的结构上，则很难说明这样的结构本身为何被需要或得以形成，而对更深层次上基本结构的分析考察可以帮助我们较深入地理解特定诉讼程序内在的价值指向、运行的动力机制以及可能发挥的功能作用。以下我将从渊源于西欧法律传统的民事诉讼中抽象出这样的根本性要素，并对体现在这些要素的关系或相互作用之中的内在价值指向和诉讼运行机制等程序结构的特征进行分析。

　　2、“对抗”和“判定”

　　存在于上述民事诉讼程序最根本的层次上、并直接间接地规定了整个程序结构性质的两个基本要素，可以简单地被名之为“对抗”和“判定”。“对抗”是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分；而“判定”则意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实做出最终裁断，且这个裁断具有一经确定即不许再轻易更动的强烈的终局性。这两个要素相互结合相互规定，就构成了诉讼程序的上述所谓深层的基本结构本身。一方面，当事人之间在诉讼内的对立抗争被纳入一整套以达到或获得终局性判断为目标的制度性程序框架，该目标制约规定了从一开始提示并确立有关纠纷的命题、一直到围绕这些命题进行证明等所有攻击防御活动的内容和实施方式。 另一方面，法官的终局性判断受到直接来自于当事人活动本身的种种拘束和限制，且在原理上作为当事人双方攻击防御的结果而由当事人自身对此承担责任。在这个意义上，可以说互为前提的两个要素中，“判定” 的存在为当事人的对立抗争提供了驱动力和调整装置，而“对抗”的展开则是终局性判断形成的基础并在很大程度上直接决定了其内容。

　　作为规定了特定诉讼程序结构的基本要素，“对抗”和“判定”自有其特殊的内容和价值指向。制度上期待当事人双方在诉讼中进行的对抗是一种理性和有序的争议，是对事不对人的、仅仅围绕纠纷命题而展开的攻击防御活动。“对抗”一词所表示的两方当事人之间斗争、对立等因素，就其几乎在任何诉讼制度中都有反映或体现这一点而言，具有相当的普遍性。但这里想强调的是，对抗被视为诉讼的基调或作为诉讼结构性的要素，却只为一部分国家的诉讼制度所公认。例如，美国的诉讼直接称为“对抗制”（adversary system），在德国及日本等大陆法系国家的法学界，也把“两当事人对立”理解为诉讼本身的“构造”或“原理”。在此意义上，应该说作为结构性要素的对抗只是渊源于西欧法律传统的诉讼制度才具有的特征。从有关纠纷处理解决的一般理论这个角度来讲，进入处理纠纷的诉讼过程内之后仍意图性地将纠纷的双方当事人置于相互争执的地位上，从制度上要求他们继续实施对立抗争的纠纷行动，最后则以作为其纠纷行动结果的终局性判定来终结纠纷本身的做法，并不是解决纠纷的一种较具普遍性的方式。另外，即使在以对抗为基调的诉讼结构下，两方当事人表现于程序中的相互作用也不仅仅是对立、争斗，同时还有协力合作的成分或侧面。然而从当事人的对抗内在于纠纷本身，能够成为处理纠纷程序展开的基本动力，而纠纷当事人的合作则往往需要来自外部的不断要求甚至强制这一点来看，只有对抗才可能真正构成诉讼结构层次上的基本要素。关于当事人之间的对抗为什么能够成为诉讼程序的主体部分，除了应该立足于西欧特殊的历史文化及法律传统来考虑之外，从人们往往具有通过纠纷行为的实施才得以解决纠纷本身的心理净化机制、或者从对抗能够促进纠纷事实的充分展示并有利于查明案件真相等侧面也可以分别得到部分的说明。但是，在诉讼程序的制度性框架内仍然鼓励乃至要求当事人保持对抗关系或继续争议的相互作用，更为根本的层次上却应该说是当事人意思自治原则、或市场活动主体自我决定自我负责的价值在民事诉讼上的体现或投影。

　　另一方面，包含着“判断、裁断、决定”等意思在内的“判定”这一概念，首先意味着由处理纠纷的第三者所做出的、对纠纷当事人拥有拘束力的强制性结论。在此意义上，能够用来与判定相对照的是调解、和解等当事人通过妥协或合意而达到的纠纷解决，判定在制度上的典型表现就是判决。但是，裁断及强制性只是判定在第一个层次、甚至只是在表层上的含义，之所以使用“判定”一词是因为这个概念还有其他特殊的重大的含义。着眼于强制性判断以外的视角来使用判定这一概念的学者，当首推日本著名的中国法制史专家滋贺秀三教授。在他关于清代民事诉讼的研究中，滋贺教授指出，负责通过诉讼来处理解决民事纠纷（“听讼”）的地方官所下的“批”、“谕”、“断”等判断形式，都不存在“确定”的程序，也没有不再容许轻易加以改变的终局性。当事人可以无限期地逐级或越级上告申诉，各级官员也能够随时把已经审理完毕的案件推倒重来，其结果则往往是所谓“屡断屡翻”的现象 .与此相对，滋贺教授使用了“判定”概念来表示西欧法律传统下的诉讼经过不可逆的程序累积而最终达到的确定判决。在那里判定意味着诉讼在穷尽了一切程序手段后所获得的结论，实质上是包括了双方当事人在内的法的共同体针对特定案件而通过法官之口宣示出来的具体规范，原则上已不可再行更动 .因此，区别于强制性的角度，判定的一个特殊含义就是具有终局性的判断。判定概念另一层特殊的含义则在于，经过当事人的攻击防御活动之后而由法官做出的谁胜谁负的终局性裁断，并不直接是关于案情是非曲直的伦理性判断，其根本性质更接近于有关当事人攻击防御活动是成功还是失败的决定。在这个意义上，做出判定的第三者所具有的中立性不仅体现在诉讼过程中，即使在诉讼的结果上他仍然保持价值中立，达到的最终结论也只是一种技术性的决定。这种观念既是要求当事人对最终达到的诉讼结果负责的逻辑基础，也使设想一种能够有效地抑制个人价值判断和感情投入的、作为技术专家型判定者的法官形象成为可能。而后面这一点对于被称为“法治”的价值来说应该具有特别的意义。同时，无论对于“对抗”还是对于“判定”来说，其共同的或使两者连接起来的另一个基本价值指向就是程序的公正性。对抗必须在“fair play”（公平竞技）的原理下进行，判定的正当性基础也主要在于程序的展开是对等公平的。在此意义上，程序的公正性正是使具有这种结构的纠纷解决方式得以成立的关键，或者说也是使其得以维系的生命线。

　　3、“诉讼竞技说”与“对抗？判定”结构

　　不难看出，将对抗和判定的上述内容联系起来，就可能得到一种由这两个要素所构成或支撑的诉讼非常类似于体育竞技的印象。事实上，上面的讨论完全可以作为对于所谓“诉讼竞技理论”的一种注解。虽然极端的竞技理论即使在美国这样着重从对抗的角度来把握诉讼的国家也常常成为被批判的对象，但在试图说明渊源于西欧法律传统的诉讼程序所具有的深层结构时，这种理论却不失为有效的分析工具之一。日本著名的比较法史学专家、已故的野田良之教授在一篇论文中通过介绍法国学者路易？杰尔耐（Louis Gernet）的研究成果，对诉讼竞技理论作了相当精辟的说明 .据野田教授介绍，路易？杰尔耐是法国有关古希腊史学的权威，同时在古希腊及罗马的法律和诉讼等领域也有很深的造诣。他于1955年出版的一本关于古希腊法的论文集中，收有一篇标题为“竞技与法”的论文，对古希腊的诉讼和竞技的关系根据史实和词源概念的演化进行了生动的描述 .概括地说来，杰尔耐的结论就是古希腊的诉讼本是以在公众面前公开举行的竞技为原型而发展起来的 ，诉讼被理解为两个对手之间一种仪式化了的斗争或对抗，其使用的武器则是言词与证据。作为审判者的公共权力只是为了保障竞技公正进行的裁判，其作用仅仅是被动地适用建立在惯习上的规则。判决也不过是对斗争的结果一方所获得的胜利给以确认或作出宣言而已，公共权力原则上既不卷入判决的实体内容，也不负责直接执行判决。古希腊的这种诉讼观与西欧历史中“自己的事情自己解决”的个人自律性原理紧密相关，直接影响了后世的罗马法、盎格鲁？撒克逊法以及日尔曼法，因而可以说构成了整个西欧法律传统的一个极为重要的部分。“作为近代私法支柱之一的个人意思自治，在遥远的过去就早已发源于这里” .

　　在介绍了杰尔耐的“诉讼竞技说”之后，野田教授将这种西洋的诉讼观与包括中国与日本在内的“东洋法”传统作了比较。他指出，在西欧社会里，“争斗是社会的生理现象。社会因争斗才真正成为充满活力的社会。所以在那里对争斗并不做负面的评价。但是，争斗本质上总是必然地包含着陷入‘万人对万人的战争’状态这一危险，所以需要把争斗限定于某种公正的框架之内，人们也因此而强烈地意识到规则的重要性。对于社会生活来说尽管和平不可缺少，但和平并不因争斗的否定而实现，只有通过争斗而获得的和平才是人们所希望的”。与此相反，对于传统的东洋社会来说，“争斗被认为是搅乱社会安宁的负面因素。社会是自然而然形成的、从一开始就处于和平状态。争斗在那里只能是一种病理现象。所以，争斗应该被防患于未然，一旦发生争斗而到达不得不动用法律来处置的事态已经为时太晚。因此对法律的评价很难是积极肯定的，日常生活中人们的规范意识也相当稀薄。刑法就是针对未能防止争斗而造成的后果所采取的手术式措施，所以即使是在东洋社会里构成了法律核心的刑法，实质上也把自身的否定作为理想” .在这篇论文和其后的另一些研究中，野田教授进一步提出，西欧与中国、日本传统的法及诉讼之所以有这样的区别，很可能是根源于各自相异的自然条件、早期生存方式以及由此而来的不同精神文化结构 .

　　可以认为，上述“竞技性”的诉讼观从古希腊发源，中经罗马法而扩散到整个西欧圈，极大地影响了盎格鲁？撒克逊与日耳曼等民族的法律文化，并逐渐在西欧各国的诉讼中得到制度化的体现。随着西欧向北美、澳洲及世界各地的扩张，西欧法律文化在这方面的特点也获得了更大范围的普遍性。尽管在大陆法系与英美法系之间、以及在同属于西欧法律传统的这两大法系各国的诉讼制度之间存在多种多样的程序设计，但在这些不同或区别之下，仍存在着以“竞技性”的诉讼观为核心的某种共通的制度基盘或深层结构。本稿提示的“对抗？判定”模型就是尝试着对体现在不同诉讼制度中的这种共通的基盘或结构所做的一种理论描述。日本在历史上本不属于西欧法律文化

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