中日法院调解制度之比较——谈我国法院调解制度的困境与出路

　　一、中、日法院调解制度的成因

　　（一）   我国法院调解制度的成因

　　调解在我国具有悠久的历史。法院调解制度是我国民事诉讼的有机组成部分，它的形成受特定的经济、文化、政治等因素的影响。

　　第一，经济因素。中国古代社会是一个以农业为本的自给自足的社会系统，长期以来实行“重农抑商”的政策，人们过着闭关自守的生活，农业生产的非竞争性和依赖性，使得个人缺乏其应有的独立性。更主要的是自给自足的生活方式导致社会财富极度缺乏，不管是贫民百姓还是上任前的州县衙役都过着贫穷的生活。这一方面使得贫民百姓因无法交纳诉讼费用而“望衙兴叹”；另一方面使得州县衙役一上任就为聚集财富而拼命搜刮掠夺，进而导致司法腐败，更加重了老百姓的负担。民间流传的“八字衙门大大开，有理无钱莫进来”、“吃了原告吃被告”等谚言，正是古代社会经济不发达的产物。囿于高昂的诉讼费用，普通百姓不得不忍气吞声，息事宁人，通过调和的方式，在相互让步的基础上解决纠纷。这也是我国现代民众为何不到万不得已不轻言诉讼的真正原因所在。

　　第二，文化因素。中国传统文化是一种强调和追求和谐的和合文化，传统的调解制度与中国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系，儒家思想以重义轻利为价值导向，认为“君子喻于义，小人喻于利”，应当做到“存天理，灭人欲”。因此，当人民的权利义务关系发生争执时，当事人不应计较自已的得先，这就必然要求当事人通过互谅互让，大事化小，小事化了，平息纠纷，旨在维护和谐的局面。因此，在儒家文化的熏陶下，人们更多选择调解的方式来解决纠纷，从而形成颇具特色的调解机制。儒家思想倡导的这种和文化对于调节人际关系，促进社会稳定发展具有不可低估的作用。即使在今天，和谐对于每个国家甚至人类的发展都具有重要作用。

　　第三，调解本身的特点因素。调解作为一解纷方式自古至今仍具有魅力，是因为其本身具有以下特点：一是调解比判决收益更大，虽然煞费口舌，但调解一旦成功，就可以省却判决书的制作，毕竟判决是一个演绎的过程，需要全面地分析证据、认定事实和适用法律，而调解书则简单得多；二是，调解能回避判决的困难，法官是专业性很强的职业人员，而调解对其主持人没有太多的要求，只要当事人达成合意，一切困难便迎刃而解；三是调解与判决相比几乎没有风险，判决一经作出，可能引起上诉、申诉，就有被改判、发回重审的可能，甚至因错判而被追究，直接影响法官个人利益。[1]

　　（二）日本法院调解制度的成因

　　在近代社会，日本仍然重视调解制度有多种原因，笔者认为其主要原因是以下两个方面。第一个方面的原因是日本的法律制度大体上照搬德国的法律，而外国的法律制度要在本国长成，其有一个从水土不服到慢慢适用的过程，在这个过程中，为了防止外国法制与本国国情脱节，必需寻找一种适合本国之需要的制度，对外国法律在本国适用加以缓和，而调解制度恰恰以其自身的特点迎合了日本国民的需要。第二个方面的原因是为了战争的需要，在特定历史条件下，国家需要高效、迅速的解纷方式，以维护其内部稳定。因而，在军国主义时期，日本导入了强制调解制度。

　　现代社会，日本的调解制度仍占有重要地位，除了调解制度具有高效节约的特点外，另一方面的原因是由于日本司法资源相对于其它国家而言是少之又少。日本法官的数量，包括简易法院的法官（约790名）在内，日本法官的编制约为2920名（1998年）。[2]而日本的人口为一亿二千五百万人，这就需要寻求有效途经，在确保公正的基础上，高效地解决案件，日本调解制度是为日本法院减负的有效手段，是迅速解决纠纷、提高程序效益的有效方法。

　　二、中日法院调解制度之比较

　　〈一〉   法院调解在制度设计上不同

　　法院调解与诉讼相比，没有当事人对抗和第三者裁判的结构，在程序上表现高度的灵活性和简便性特点。这是两国法院调解的共性。但中、日两国法院调解制度仍在制度和程序设计上有以下区别：

　　其一：从制度设计上看，日本实行的调解与审判分离制度即“调审分离”。所谓调审分离是指调解和审判在适用的程序上不同，调解按非诉程序进行，遵循不公开原则和职权探知主义原则，而审判一般应公开进行实行辩论主义，在收集证据上实行证据开示制度，而且主持调解的法官与审判法官分离。地方裁判所和简易裁判所每年从所属的法官中指定若干名充当该年度专门担任处理调解案件的人选，称为“调解法官”。我国法院调解程序和审判程序是浑然一体，即，调解没有专门的程序，调解不成直接进入审判，调解本身是按审判程序进行。

　　其二，主持调解的人员组成有所不同。日本主持调解是以调解委员会主持为原则，以单个法官主持为例外，调委会由3人组成，其主任由法官担任，一般是从地方法院调解法官中选任，其他两名是调解委员，从民间并经事先选任的调解委员名单中指定。调解委员作为非正式公务员，对其任免等有关事项由最高法院规定，一般其应具有以下资格：[3]（1）具有律师资格者；（2）持有对处理解决民事纠纷有用的专业知识或社会生活上的经验知识丰富之人士；（3）有较高的个人品格见识；（4）40周岁以上，70周岁以下。在1974年修订有关选任调解委员的规则之前，对于调解委员的资格中规定了“从有德望良知的人士中选任”。现行的有关规则则规定除律师外，医生、建筑师、会计师、税理师、不动产鉴定人、大学教授等专家被选任为调解委员的情况也比较普遍。我国法院调解未吸收有民间性质的人员参加，调解过程是由法官一人或合议庭主持，调解法官就是审判法官。

　　〈二〉  两国法院调解所适用的法律规范的体例和内容不同：

　　日本为适用法院调解规范性的要求，制订了民事调停法和家事调停法。现行日本民事调停法由“通则”“特则”和“罚则”3章共38条以及2条附则构成，对调解的目的、管辖、调解的申请、主持调解的机构人员、利害关系人的参加、调解前冻结现状的措施、调解案件的不受理、调解不成立、依职权调解、非诉程序规范的适用等作了明确的规定，特则对几类特殊纠纷加以特别规定。日本家事调停法则对婚姻家庭等家事纠纷规定专门的调解法则，置于家事审判法的第三章中，对调解案件的范围、原则等作了明确规定，并规定家事纠纷实行调解前置主义。日本民事调停法和家事调停法对法院调解运作程序、规则作了明确具体的规定，使调解在实际运作中有章可循。而我国现行民事诉讼法未规定特别的调解程序，对调解运作规则也是以简单的几个条文规定在民事诉讼法第一编第八章中。可见我国对调解看视重视，实际上是不够注重其规范性。

　　〈三〉两国法院调解所遵循的原则不同

　　从日本民事调停法和家事调停法的精神看，调解应遵循以下几项原则：

　　第一自愿原则。但并不排除特定情况下以职权进行调解。民事纠纷进入调解程序主要是三种途径，其一是双方当事人达成调解的合意由调委会或独任法官调解；其二是一方当事人申请调解，法院受理后，不管对方是否同意，强制其到庭调解；其三是在诉讼中，法院认为诉讼结果无法顾全大局或没有必要进行诉讼，依职权主动将其转入调解。可以说在日本调解制度设计中，尽管必须以当事人合意（或同意）为进行调解的基础，但仍适当地引入强制性的契机。而我国民事诉讼法明文规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则进行调解”，在我国，法院依职权调解是理论界批驳的主要“把子”。

　　第二不公平原则，也称为保密原则。日本民事调停法规定调解按非诉程序进行，不公开进行是非诉程序原则性要求，即对当事人在互谅互让的基础达成协议的过程进行保密，即使调解不成，当事人也没有外界的舆论压力。

　　第三职权探知主义原则。在调解过程中，调解委员都能够获得一定授权，采取灵活而多样的方式自由地调查有关纠纷的事实、获取证据。一方面，调解委员会可以听取双方当事人、利害关系人和其他有关人员对纠纷内容及其过程等实际情况的说明，并审阅双方提出的各种书面材料等方式获得证据。另一方面，如果其认为有必要可授权给调解主任或调解委员个人到纠纷现场或有关场所了解情况，进行观察或勘验。尤其是在调解委员是与纠纷有关的某一专业领域的专家时，他的观察勘验等，能够在很大程度上实际起到鉴定的作用，又可能减少或节省了正式的鉴定程序所需要的时间、精力和费用支出。我国无单独的调解程序，调解基本上适用诉讼法的有关规定，在证据获得上主要是依当事人双方对自己的权利主张提供证据，新的证据规则对调解过程的举证取证方式未作明确规定。

　　〈四〉两国关于调解协议的效力规定不同

　　《日本民事调停法》规定，采用法院调解程序处理民事纠纷，有三种结果。

　　第一种结果，双方当事人无法达成调解协议，作为调解未成立终止案件[4].调解未成，当事人自接到通知之日起两周内提起了调停标的诉讼时，视为其诉讼从申请调解时开始提起，如果在诉讼开始之后，当事人申请调解，未达成调解协议的，则自调解未成之日起，恢复中止的诉讼程序。

　　第二种结果，双方自愿达成调解协议。达成的调解协议作成笔录，“发生与诉讼上和解同一的效力。”[5]这里又分为两种情况，其一是双方当事人在调解委员会的主持下，自愿达成调解协议。其二是事先达成的合意，承诺对调解委员会提出的调解方案（调解条款）无条件接受。调解委员会根据当事人的申请和这一合意作出有关纠纷解决方案的决定，并宣告所决定的调解条款后，该条款即发生与诉讼上和解同一效力。

　　第三种结果，法院强制性地作出“替代调解决定”。《日本民事调停法》第17条规定，“在调解委员会进行的调停没有达成协议希望的的情况下，法院认为适当时，可听取组成该调解委员会的民事调解委员的意见，并考虑双方当事人的衡平，权衡案情，在不违反双方所申请的旨意的限制内，以职权作出解决案件的必要的决定。”该决定自裁决宣告之日起两周内，如果当事人没有表示异议，就发生与诉讼上和解相同的效力。

　　在日本，调解达成的协议经记入笔录，就发生与诉讼上的和解相同的效力。所谓发生与诉讼上和解相同的效力是指与确定判决具有相同的效力，具有给付内容的，一方当事人拒不履行，对方可以向法院请求强制执行。

　　我国法院调解只有两种结果，一种是双方未达成调解协议，则转入审判程序，一种是双方当事人达成调解协议，调解协议经送达，双方当事人签收后，发生与判决相同的效力。但是，调解协议在送达双方当事人时，任何一方反悔，则不发生效力，转入法院审判程序。

　　四。我国法院调解制度的困境

　　〈一〉   我国关于法院调解之法律规范的体例、内容均不完善，实践中难以操作。

　　1、调解的适用条件不规范、不明确。调解原则是我国民事诉讼活动的重要原则，贯穿于民事审判活动的全过程。法院调解可在诉讼终结前的任何阶段进行，在审判实践中大致可分为庭前调解、庭审调解、庭后调解等。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第91条规定“人民法院受理案件后，经审查认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解”。对于何为法律关系明确、事实清楚，在司法实践中难以认定，而且法官为追求事实清楚造成诉讼资源的极大浪费，不符合经济原则。

　　2、在调解的主体上，我国现行法律并没有规定具体的调解主体。民诉法第86条规定，人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可由合议庭主持，但从司法实践看，为提高办案效率，法院调解几乎均由审判员一人主持。即使是适用普通程序审理的案件，合议庭进行调解也仅仅是流于形式，实际上是由承办人一人说了算。这就容易造成办人情案、关系案，甚至造成严重侵犯一方当事人权利的情况。

　　3、在

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