德国民事诉讼制度改革之评析

　　前　言：作为大陆法系重要代表的德国，其民事诉讼法典与民法典一样，在世界上产生了深远而广泛的影响。德国（全称德意志联邦共和国）《民事诉讼法》是由原德意志帝国于1877年制定公布，1879年10月1日起施行的，历经帝国时期、第一次世界大战后共和国时期（包括纳粹统治时期）、第二次世界大战后的占领时期、两德分立时期和两德合并后的联邦共和国时期，〔1〕沿用至今。一百多年来，伴随着社会的发展和法律思想以及国家立法政策的变化，德国《民事诉讼法》经历了多次修改并日臻完善。与其他大陆法系或是英美法系国家相比，德国的民事司法制度运行的是比较好的。在当前世界范围内的民事诉讼制度改革浪潮中，德国的改革为许多国家所关注。我国近现代民事诉讼制度都直接或间接地受到德国民事诉讼法的影响。〔2〕研究德国民事诉讼制度改革，探讨其利弊得失，对我国正在进行的民事诉讼制度改革无疑具有重要的借鉴意义。对于德国民事诉讼制度一百多年来的改革逐一阐述不是本文篇幅所能容纳的，笔者在此将着重考察德国1976年以来的改革，并在此基础上展开评论。

　　一、1976年德国民事诉讼制度改革

　　1976年之前，德国民事诉讼法已经历过多次修改，然而这些修改的规模和产生的影响远不能和1976年改革相比。早在1955年，联邦德国就成立了修改民事诉讼法委员会，专门负责修改民事诉讼法的工作。该委员会于1961年提出长达536页的报告，报告除包括许多修改建议外，重点强调民事诉讼需要加快进度和更大的集中，此后经过长达十几年的酝酿，德国终于在1976年12月3日公布，并于1977年7月1日施行了修改后的民事诉讼法（以下简称为《修正法》）。《修正法》采纳了上述报告的许多建议，修改了《民事诉讼法》100多条条文，除强制执行外，其余部分作了很大的改动。〔3〕1976年改革具有十分鲜明的立法目标-简化诉讼程序，加快诉讼进程，但改革的内容又不囿于此。与以前的历次改革相比，呈现出整体变革的态势。从内容来看，改革主要涉及以下几个方面：

　　（一）审前程序的改革1976年改革以前，德国民事诉讼法把当事人确定争点和提出证据的诉讼活动一并纳入法庭审理程序之中，使当事人在法官主持下一边确定争点一边提出证据，立法者期望以此避免审前准备程序中当事人任意拖延诉讼的弊病。但没有经过明确、完整的准备程序就直接进入法庭审理，当事人往往准备不足。而且，当事人在法庭辩论终结前随时提出证据的行为不受限制又导致了程序的重复拖延，这与立法者的初衷背道而驰，直接审理主义与言词审理主义也流于空泛。为了克服上述弊端，1976年《修正法》对审前程序的改革，在很大程度上吸收了“斯图加特模式”的基本思想，〔4〕即将连续多次的庭审转变为由书面准备程序与一次口头庭审组成的审理方式。此外，根据《修正法》，除了“书面准备程序以外”，法官还可以选择“早期第一次口头辩论程序”进行言词辩论的准备。法院采取何种准备程序，全由法院根据案件具体情况自由裁量决定。但无论采用何种程序，法院和当事人都负有促进诉讼的义务。比如法院方面，承担及时采取必要的准备措施的义务（参看《德国民事诉讼法》第273条）。〔5〕对于一次终结的言词辩论期日，受诉法院的法官要向被告规定期间或催告答辩（第275条）。对于书面的准备程序，如果审判长向被告送达起诉状，不确定期日，那么法院有义务催告被告告知答辩意向，在催告时，应当告知答辩期限和迟延的后果（第276条）。作为当事人，不仅不能拖延诉讼的进度提出攻击和防御方法，而且要以集中的方式向法官提出证据。如果当事人逾期提出攻击或防御方法，而且法院认为当事人的行为足以延迟诉讼的终结并且当事人就逾期有重大过失时，可以予以驳回。法官不为负有义务的审判上的促进措施，如此种不作为至少是迟误的原因之一，则导致不能援引当事人陈述迟误禁阻，理由是法治原则所要求的公正诉讼排除该意义上的迟误禁阻。〔6〕自从采用《修正法》以来，州法院的普通程序仅持续6个月左右，虽然，对于可能引起较大争议的案件作出判决需要9个月左右，这些已是惊人的成就。〔7〕

　　（二）独任法官前程序的改革英美法系国家审理民事案件的初审法院原则上实行的是独任制。而大陆法系国家，通常只有审理简易案件的初审法院才能适用独任制。根据德国1977年改革以前的民事诉讼法，州法院合议庭可以根据需要指定独任法官对案件进行准备性的审理，而且经双方当事人同意后，独任法官可以审理关于财产上的请求的诉讼。1976年《修正法》关于州法院独任法官前程序的规定扩大了独任法官的职权，增加了可以适用独任法官审理案件的规定，但以下列案件为限：（1）案件在事实上或法律上都没有特殊困难的；（2）诉讼案件里没有原则问题的。州法院民事庭可以把诉讼案件委托给一名庭员独任审理。如果因为案情发生重大变化，案件的裁判成为原则上的问题，独任法官可以在讯问当事人后把案件交回民事庭进行合议审理（第348条）。

　　（三）书面诉讼程序的发展受口头诉讼原则影响的德国《民事诉讼法》，原来没有书面诉讼程序的规定，1915年的《减轻法院负担条例》第一次使用书面程序，即经诉讼当事人的同意法院可以不经过言词辨论作出判决。1976年《修正法》新增加第128条，进一步发展了书面程序。根据第128条的规定，书面程序既可以依据当事人的合意采用，也可以根据法院的职权命令使用。对第二种情形，诉讼需要具备下列条件：（1）诉讼标的额在起诉时未超过500马克，不必要律师代理诉讼。（2）当事人一方由于距离遥远或由于其它重要原因而不能出庭。

　　（四）上诉程序的改革为了加快诉讼进程，针对当事人在上诉程序中逾时提出攻击或防御方法可能拖延诉讼的问题，1976年《修正法》规定：当事人在第二审中未遵守为此所定的期间，而未及时提出攻击或防御方法的，只有在法院依其自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许提出，在此情形下，法院应要求当事人就其无过失加以释明。此次改革虽然允许当事人在第二审程序中提出新的攻击和防御方法（前提是法院认为不致拖延诉讼的终结，或者非因当事人的过失而逾期），但为了加强一审程序的功能，防止当事人滥用上诉权利，第97条规定：当事人在上诉审中因提出新的主张而胜诉，如此种主张本应能在前审中提出者，上诉费用由胜诉当事人负担其全部或一部分。

　　（五）督促程序的重大修正现代督促程序起源于德国，德国1877年制定民事诉讼法时即规定了督促程序，至今已施行了一百多年。1976年《修正法》对督促程序作了重大修正，这些变化主要体现在：第一，对督促程序实行了“技术改革”，即对当事人的督促程序申请书，利用统一的范本，将申请表格化，从而投入机械作自动化处理，不再依赖法律人员，就督促请求的实体权利存否，作略式的审查。第二，督促程序的适用范围大大缩小，可以发支付命令的请求标的仅限于已到期而无对待给付的金钱给付一种，废除一定数量的其它代替物或有价证券的给付请求，原因在于用机器处理金钱数目方便易行，且金钱给付事件最多而其他代替物的事件不常见。第三，改以债权人普通审判籍所在地法院为督促事件的专属法院，目的在于配合同一债权人对众多债务人大量发支付命令的需要。第四，将原来规定的债权人及债务人改为申请人及申请相对人，将原来支付命令及执行命令的用语改为督促裁定，以表示对债务人的中性称呼，并表示对申请所为裁定并非法官的裁判而系法务官所为。第六，将异议期间由一周改为两周，以加强对相对人的保护。第五，以自动化机器制作的督促裁定送达相对人时，法院应同时将已经记载法院地址的异议书状附件寄给相对人，使相对人能随手填写异议而送回法院。〔8〕

　　二、1977年以来德国民事诉讼制度的改革〔9〕

　　1976年《修正法》实施后，通过加强法官控制诉讼进程的作用和加重当事人承担的促进诉讼的义务，使民事诉讼的集中程度明显强化；同时，简化和加快了诉讼程序，使诉讼效率得到了较大的提高。但是，随着社会的发展，德国的民事诉讼制度又暴露出种种问题。首先，诉讼量的快速攀升导致了一定的诉讼迟延。德国民众对本国司法制度的信任和满意程度比较高，并形成了以诉讼作为纠纷解决制度的中心。同时德国的诉讼成本相对较低，又有发育完善的诉讼费用保险市场，使得民众有普遍接近司法的现实经济基础，这就不可避免地刺激了诉讼案件的大幅度增长。1991年德国有163万件新诉讼案件，1993年增至208万，1994年达到212万。〔10〕随着案件的增多，审理期间也随之拖延。根据1994年的统计资料，第一审程序通常事件平均审理时间超过190天，家事事件约300天。〔11〕其次，案件上诉率过高。尽管立法已规定了诉讼费用处罚性措施和抑制在上诉中提交新证据的流弊，但实际效果却不容乐观。1990年初级法院审理的案件有35.9%提起上诉，州法院的这一数字则高达55.4%，〔12〕因此对上诉制度进行全面的改革一直是讨论的焦点之一。再次，国家现有的司法资源无法满足日益增长的诉讼要求。1990年两德的统一和近年来欧洲一体化进程导致了德国经济状况的恶化，国家无力依靠增加法官或其他司法人员的数量来平衡日益沉重的司法负担，这就产生了在保障人们获得公正审理的前提下，将司法制度改革为精简和更为高效的司法机制的巨大动力，因此关于改革的讨论集中在对各种救济措施的考虑之上。然而在这些措施的背后，使司法制度现代化的结构性改革是问题的关键所在，通过改革，使司法制度能够适应更加复杂的经济秩序和未来十年内欧洲一体化的需要。面对改革的迫切要求，近20年来，德国理论和实务界提出了许多改革建议，其中一些构想已经被立法机关所采纳并付诸实施。〔13〕1998年12月向联邦议会提出的民事诉讼法通常程序的修正草案（部分被采纳）在德国也产生了比较大的影响。下面将对已有的改革成果和修正草案以及改革的有关理论一并予以介绍。

　　（一）一审法院审理程序的改革

　　1.强化第一审法院。与欧洲邻国相比，德国民事案件的上诉量一直居高不下，降低这一数量已经成为一项法律政策目标。减轻上诉法院的工作负担，不能仅靠限制上诉来实现，还要通过强化第一审法院提高一审裁判的质量来减少上诉，这一点已成共识。强化一审程序的建议主要有：

　　（1）关于证据开示的建议。在德国，人们认为诉讼程序是社会中最大限度地化解纠纷和最低限度地干扰私权及运用社会资金解决纠纷的方法，相应地，国家不允许为了解决私人冲突而干扰私权或对私人施加压力，除非有合理依据表明这样使用国家力量的结果具有重要意义。〔14〕直到现在，德国法仍旧从当事人没有义务必须帮助他的对手调查事实的思想出发，在言词审理前当事人被要求向对方提供信息或者揭示所有相关数据受到强烈反对。这是出于保护个人私权和商业秘密的理由，同时也是为了防止审判变成施加压力的手段。但是，这种思想指导下的法律规定也带来了一些问题，例如按照德国法的规定，试图以书证为依据的当事人，如果该书证为对方当事人所占有，那么对方当事人只有按照实体法有出示义务时，法院才能迫使他出示。〔15〕所以，当事人对于信息的请求在许多方面受到限制，特别是反对第三人的请求。这就影响到案件事实的确定，因为当事人所要求的书证材料是由第三人占有的情况下，第三人仅在有与举证人的对方当事人出示书证材料义务的相同原因时，有出示的义务。强制第三人履行这项义务的唯一途径是向他提起诉讼。针对此类问题，有人建议以英国法、瑞士法为例，采用开示义务，那么有关书面证据的规则也将相应修改，按照这一建议，第三人还应当承担程序上的义务，提出所有能够证明案件的证据，而不仅仅作为证人在程序中作证。〔16〕

　　（2）继续坚持1976年审前程序的改革成果。正如前文所述，遵循1976年“修正法”重新组织审理前程序从原则上证明是正确的，除了有关细节问题外，新规则确保了及时迅速和集中的程序。〔17〕学者们建议继续坚持这一作法。但这些规则也有缺陷，当事人可以故意回避排除规则，运用所谓的“迟延逃

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