论基于所有权的物权请求权（下）

　　（三）所有物返还请求权的限制

　　所有物返还请求权乃所有权所受侵害时最强之保护措施，所有人遇有他人无权占有或侵夺其所有物之情形，即可行使所有物返还请求权以确保其对所有物之完满支配状态。然依诚实信用之最高理念，为免所有人滥用权利，保护相对人之合法权益，须有所有物返还请求权之适当限制，或赋予相对人之适当之抗辩权，方能实现利益之平衡。笔者将所有物返还请求权相对人之抗辩事由归纳为以下诸项：

　　1.动产善意取得之抗辩

　　依动产善意取得的规则，在非所有人占有动产的情形，占有人将动产转让给第三人，第三人善意受让该动产，纵令占有人（转让人）无移转所有权之权利，第三人（受让人）仍取得该动产之所有权。善意取得的旨趣在于以积极的方式使受让人取得动产的所有权，作为动产所有权的取得方式之一，但其同时即具有了“以手护手”之效力，即阻隔所有权的追及力，限制原所有人对动产的回复请求权。故在动产让渡场合，当原所有人以第三人（受让人）为相对人请求返还所有物时，第三人以善意取得为拒绝返还之理由，当为最强有力之抗辩。

　　2.取得时效之抗辩

　　占有人占有标的物若符合取得时效之要件，则依法取得标的物之所有权，自得以之为对抗请求权人返还之诉之抗辩。尽管我国目前的民事立法未规定取得时效，但将来在《物权法》或《民法典》中规定取得时效当属必然之趋势。

　　动产的取得时效完成后，即自动取得其所有权，原所有人不得主张所有物返还，即使标的物此时已脱离动产占有人的实际控制。但不动产的情况要复杂一些：理论上，取得时效完成后，占有人非能当然取得不动产之所有权，而仅取得请求登记为所有人之权利，故在未由登记机关登记之前，尽管时效已完成，若原所有人提出返还之诉，占有人能否以取得时效抗辩？通说似持否定意见，[21]笔者则以为：若时效完成后原所有人与占有人均申请登记，余以为应以先申请者为优先登记；若同时提出申请，则应以原所有人为优先登记。

　　3.消灭时效之抗辩

　　相对人以消灭时效作为对抗所有物返还请求权之抗辩与以取得时效为抗辩不同，后者是以主动进攻的方式证明自己已取得原属请求权人的财产的所有权，进而否定请求权人的请求权主张，前者则是以消极防御的方式证明请求权人的物权请求权已罹于时效，归于消灭，从而否定其请求权主张。

　　笔者主张物权请求权亦应适用消灭时效。立法中，所有物返还请求权的消灭时效应较排除妨害请求权、妨害防止请求权的消灭时效长。占有人在不能举证证明自己已符合取得时效之要件而抗辩时，如能举证证明请求权人的请求权已罹于消灭时效，则抗辩仍然成功。例如，若法律规定动产返还请求权的消灭时效为10年，动产所有权的取得时效也为10年，甲之动产由乙善意占有达3年后，乙自行中止占有逾1年，1年后乙又恢复占有，自恢复占有后满8年时，甲向占有人乙请求所有物返还，此时，乙之取得时效尚未完成（因其自动中止占有而导致取得时效中断，时效自其恢复占有时重新计算），故不得以取得时效为对甲之抗辩，但若能证明甲方请求权已罹于时效（甲不行使权利之状态已达12年），则乙仍得以消灭时效为对甲方抗辩。

　　4.给付不能之抗辩

　　如前所述，物权请求权之内容为请求相对人为一定行为或不为一定行为之给付，而给付自当适用债法关于给付之规则。在给付不能的情形下，相对人得就所有物返还请求为抗辩，但因可归责于相对人之事由所致给付不能时，相对人须对请求权人负损害赔偿之责。

　　5.请求对象错误之抗辩

　　所有物返还请求权只能对无权占有人提出，既不能对有权占有人提出，也不能对无权占有人之代理人、占有辅助人提出，或对曾为无权占有人但现未占有标的物之人提出。如所有人对这些人请求返还其所有物，则相对人可依正当权源占有、非占有人、非现在占有人等理由提出请求对象错误之抗辩。若所有人对无权占有人的财产代管人、遗产管理人、破产清算人提出返还请求，是否妥当？学者多论及请求权人非限于所有人本人，其破产管理人、遗产管理人、失踪人之财产管理人、代位权人、未成年人特有财产之管理人等也得行使所有人之权利，[22]却未有论及相对人之范围是否可作同样之扩大解释。笔者以为，在符合下列两项条件时所有人可对占有人的财产代管人、遗产管理人、破产清算人提出所有物返还请求，被请求人不得以请求对象错误抗辩：（1）因占有人的原因（如失踪、被宣告破产、死亡）使所有人无法对占有人本人提出请求；（2）所有物在上述被请求人的实际占有之下。

　　6.权利失效之抗辩

　　权利失效原则之意义，即权利人在相当的期间不行使权利，依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲使其履行义务时，基于诚实信用原则不得再为权利主张。[23]在物权的权利义务关系中，物权人长时间不行使权利而占有人反为勤勉之利用，尤其是在土地等不动产之上为建筑、工事、种植、养殖等行为，占有人本于正当之判断，得出权利人不欲再使其履行相关义务之信赖，而权利人相当时间沉寂后不顾占有人之善意信赖与客观情事，突然再为权利主张，尤其是所有物返还之主张，则占有人可依权利失效原则对抗所有人之返还请求。当然，占有人此时非以取得时效与消灭时效抗辩，所有人之所有权仍然合法存在，只是不得请求占有人返还所有物，至于因相邻关系或因地役权或因地上权等所生占有人之义务，如支付补偿金、赔偿损失等，则另当别论。

　　三、所有权妨害除去请求权

　　所有权妨害除去请求权，谓“所有人于其所有权之圆满状态，被占有以外之方法妨害时，对于妨害人得请求其除去之权利。”[24]此一概念源于《德国民法典》之规定，该法第1004条第（1）项前段规定：“所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时，可以要求妨害人排除妨害。”

　　所有权妨害排除请求权渊源于罗马法中的所有权保全之诉，当时主要是针对他人对不动产主张存在役权时采用，即所谓的“地役权否认之诉”，是作为所有物返还之诉的辅助诉。这种观念事实上一直延续到德国民法，该法典第1004条第（1）项规定的排除妨害请求权被认为是对第985条规定的所有物返还请求权的重要补充。[25]第985条的规定是要解决“物权的标的被他人侵夺占有时的物权保护问题，而第1004条的规定是要解决物权标的虽然未发生被他人侵夺占有的情形，但他人却以对标的物的直接侵害等方式妨碍物权行使，从而引起的物权保护问题”[26].当然，当今社会，人与人之间因物权尤其是不动产物权引起的相互权利义务关系甚为密切，相互之间的妨碍、侵扰频繁发生，故排除妨害请求权已成为保护物权的一项非常重要的制度，并成为一种独立的物权请求权。

　　（一）所有权妨害除去请求权之构成要件

　　1.相对人须以占有以外之方法妨害所有人之所有权

　　相对人以占有以外的方法妨害所有人的所有权，致所有权的圆满状态受到侵害，这既是所有权妨害排除请求权与所有物返还请求权的根本区别，也是所有权妨害排除请求权的实质性构成要件。析言之，这一要件包涵以下诸因素：

　　（1）相对人侵害所有权的方法为无权占有以外的方法

　　相对人以无权占有以外的其他方法妨害所有权，包括事实上的妨害和法律上的妨害，在实务中主要包括但不限于下列数种型态：①以不当方法妨碍所有权人正常行使所有权。如在他人住宅前面的通道上设置障碍，影响其通行；在他人土地上堆放垃圾，影响其耕作或施工；在他人房屋前设置巨大广告牌，影响其采光与通风；等。②以危险方法危害所有权人财产之安全。如在他人房屋顶端横拉高压电线；在他人土地上方挖排水沟将污水导入其土地；在他人屋基附近挖洞危及房屋安全；等。③以不当方法对所有权之财产造成不可量物之侵害。不可量物侵害系指因煤气、蒸气、臭气、煤烟、热气、噪音、震动及其他来自于他人土地的类似干涉的侵入。[27]④非法为他人之所有权设定负担。如擅自在他人不动产上设立抵押权，等。⑤非法为他人所有权办理移转登记。如伪造证件将他人房屋所有权移转登记为自己所有，以欺诈、胁迫方法使他人为所有权移转登记，等。此种情形因已导致他人失却占有，故排除妨害请求权与所有物返还请求权须合并行使，即请求涂销所有权移转登记并返还所有物。[28]⑥因不可归责于相对人之原因而产生的对所有权人之妨害。如大风将甲之广告牌刮倒并落入乙之庭院，此与甲之主观过错无关，但客观上造成了对乙方的所有权的妨碍。

　　（2）妨害须处于继续状态

　　即于所有权人提出排除妨碍之请求时，妨碍仍在发生，即仍处于继续状态而对所有权产生持续之妨碍。上段所列举妨碍所有权之各种方法，如尽管发生过但已经消失或妨害后果已不复存在，即短暂的、临时性的、一次性的妨害，甚至是转瞬即逝的，则不得请求排除妨碍。例如，某行人甲未经土地权利人乙之允许仅一次擅自通过其土地，某丙为修理抛锚之汽车而暂时将车停于丁之房屋大门口，某戊举行生日晚宴待客而当晚噪音扰邻，等，均属此类情形。当然，因暂时性之妨碍而致所有人有损害时，所有人尽管不能提出排除妨害之诉，但得向相对人请求损害赔偿。

　　（3）须相对人对妨害有行为或财产上的关联且有除去之支配力

　　对于何以形成妨害，即相对人之主观状态是否有过错，不影响排除妨害请求权的行使，此与所有物返还请求权的构成要件相同。故即便是由于意外事件或不可抗力原因引起的对他人所有权的妨害，只要与相当人的行为或财产有关联，相对人仍负排除妨碍之义务。例如，前引甲之广告牌被狂风刮倒并落入乙之庭院，甲无过错，但仍需负担排除妨碍之义务，此无异议。但相对人须是与制造妨碍的物有某种关联的人，或是其所有人，或是其管理人，于此情形方可对相对人行使排除妨害请求权。换言之，必须能依据妨害原因追溯到相对人，而该相对人对形成妨害之物或事实有去除之支配力。

　　2.妨害在客观上须属非法或不正当

　　相对人之行为尽管在客观上给权利人的权利造成了妨碍便需承担排除妨碍的义务，而不问其主观上有否过错，但给权利人造成的妨碍必须是非法的或不正当的。换言之，若依法定或约定的容忍义务，所有权人应当忍受此种妨碍，则妨碍并非为不正当或非法，所有权人不得行使妨碍排除请求权。此一机理与所有物返还请求权中占有人须为无权占有或侵夺，若其占有有正当权源时则所有人不得请求返还是同一旨趣的。所有权人应当承担的容忍义务有两种形态：一是法定的容忍义务，如国家建设修建铁路需使用土地权人之土地，城市规划建设街道需拆迁房屋产权人之房屋，权利人均须容忍而不得请求排除妨碍；又如相对人因实施紧急避险而将货物暂时堆放于权利人之场地，权利人基于对紧急避险的法定容忍义务也不得请求排除妨害；二是约定的容忍义务，即权利人通过合同等方式约定允许相对人实施某种行为而客观上会妨碍其所有权行使，此时权利人也不得行使排除妨害请求权。例如甲允许乙通行其土地，丙（出租人）允许丁（承租人）在其出租房屋旁附建小杂屋等。

　　3.请求权人须为所有权受到妨碍之所有权人

　　排除妨害请求权的请求权人须为现实所有权受到妨害的合法所有人。此适用规则与机理与所有物返还请求权之请求权人相同，故不赘述。惟须注意者，一是实务中如所有人为间接占有人，则于妨害发生时所有权人与直接占有人均享有排除妨害请求权；二是共有人中之一人妨害其他人共有人之权利时，其他共有人得诉请其排除妨害。

　　4.相对人须为妨害所有人之所有权之人

　　此适用规则与机理亦同于所有物返还请求权中之相对人。惟需注意者，若曾为妨害行为人但现已非妨害之人，例如妨害房屋安全之土地权已让与他人，则权利人只能向现实之妨害人（如该例中之受让人）行使排除妨害请求权。又如，甲将房屋租与乙，乙违反合同约定擅自于屋旁加建固定小杂屋一间，后又将房屋（连同小杂屋）转租于丙，丙为现实占有人，则甲之排除妨害请

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