政府管制与经济法

　　“国家决不是外部强加于社会的一种力量……国家是社会发展到一定发展阶段上的产物” . [1]“对立的社会组织形式-国家与市场-交织在一起贯穿着数百年来的历史，它们的相互作用日益增强”。[2]国家在现代社会中更为活跃，“国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施；最后，为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”[3]

　　管制行为是国家干预经济的重要手段。近年来，政府管制的理论经由芝加哥大学法律经济学派（Law and Economics）的倡导正广为世人接受；同时经济社会合作组织（OECD）努力推广政府管制在各国实际层面的运作与改革。

　　将国家引入经济运行之中，主张国家主动自觉地管理和协调经济的运行，是经济法对传统法律的突破；经济法是调整国家管理和协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[4]概而言之，经济法是规范国家干预经济行为的法。政府管制是国家干预经济的行为之一，政府管制的研究应该是经济法的重要领域。

　　但是，由于对计划时代无所不及的管制的恐惧，以及近年自由主义思潮在学术理论与经济运行层面的昌盛，我国经济学界对“政府管制”的认识多局限于强调解除管制层面，忽视有效政府管制的积极建设；法学界更只是强调市民社会的建构，对政府于经济的管制行为多有回避或是不及。如此，失去理论研究与法律制度的支持，国家对经济的管制更难以适应市场经济的要求，而没有良好管制的保障，初步确立的市场经济存在大量的失序现象，例如商品市场上的假劣产品，金融市场上的欺诈，公用事业的垄断暴利等等。可以说，“市场的混乱与冲突既是政府管制过剩，又是政府管制不足的结果”。[5]因此，如何科学认识政府管制，改进政府管制，是学界的急迫任务。

　　本文旨在将政府管制行为纳入经济法现有的结构体系之中，在这样的分析框架基础上，探讨政府管制行为的界定、政府管制理念的变革、政府管制手段的具体运用、政府管制机构的建立等问题；与此同时，通过将政府管制行为引入经济法的现有体系之中，从而丰富关于经济法的行为理论、价值理念、体系建设等基础理论问题的探索。

　　文章的结论是，在市场经济时期，应该彻底清除计划时代僵死管制的残余，并创建“有效”的管制体系弥补由此留下的政府的权力真空，这一新的体系的建设，正是经济法的重要使命。政府管制行为与民法的“民事法律行为”、行政法的“行政行为”有着清晰的界限，同时与经济法内部行为体系的政府宏观调控行为、控制垄断与不正当竞争行为、政府直接投资经营行为有不同的区别，政府管制行为构成经济法调整的政府干预行为的四大内容之一；政府管制的最新理念认为应通过有效的管制，形成政府干预机制与市场机制的良性互动，而非片面的贬低政府管制或者一味强调解除政府管制，因此确立有效的政府管制与干预机制，建立“有效政府”是经济法的目标追求；政府管制的手段主要由市场进入管制、价格管制、技术性管制、产品安全管制与信息管制，设定与规范上述手段的运用是经济法的主要内容，管制的运用应符合经济效益最大化原则，同时根据不同时期、不同产业的具体要求而有所不同；政府管制行为有效作用的发挥在于建设有效的管制机构，防范“政府失灵”，为此科学的架设政府管制机构，规范政府的管制与干预行为是经济法的重要任务。

　　一、 政府管制行为的概念分析—一国家干预经济的行为之一

　　1、 行为概念分析的必要

　　法律的重要作用，就是通过对人类行为的规范，实现对权利配置和利益配置的调整。社会关系不过是人与人之间的交互行为，法律的调整对象实质上是行为，“法是人的行为的一种秩序（order）”[6]

　　因此，对各类社会行为进行抽象分析，由此确立法律建构的基点，是法律思考的逻辑。例如，“民事法律行为”是民法的核心概念，是私法自治的工具：“行政行为”则是行政法立足的重心。

　　经济法调整的对象是国家干预经济的行为。国家干预经济行为可以区分为国家直接投资经营行为、宏观调控行为、控制垄断与不正当竞争行为、管制行为。

　　2、 政府管制行为的概念

　　政府管制（regulaition）[7]，通俗而言，即政府机关对具有社会意义的各种行为进行持续与集中的控制。[8]实现人民的经济与社会福祉是现代政府的目标。政府管制是政府实现上述目标的一项重要措施。“管制是现代政府力量的源泉，是将抽象的政府政策与日复一日的经济活动、公众生活沟通连接的重要法律途径。在高度发展的当代‘行政国家’中，政府的效率关键依赖于一个有效制定、执行、调整与终止管制行为的体系。管制作为政府进行统治的手段，必将被广泛的运用以满足各种合法的社会与经济需求”。[9]

　　关于管制的精确概念，1997年《OECD组织管制改革报告》（The OECD Report on Regulatory Reform）曾指出，对于“管制”，没有一个能够被各个成员国的管制体系所接受的概念。在OECD的文件中，“管制”指一系列设定企业与市民准则的政府措施。管制措施包括法律、各级政府颁布的正式或非正式的规章与命令、经政府立法授权的非政府机构、自律组织颁布的规则。[10]

　　在Boudewijn Bouckaert 和Gerrit De Geest主编的《法律经济学大百科全书》认为“管制是实现社会经济政策目标的法律措施。法律措施的特征在于，个人或者组织在政府制裁惩罚的威慑下被迫遵守限定的行为准则。例如，公司被要求执行特定的价格，供应特定的商品，不得进入特定的市场，在生产程序中应用特定的技术，支付法定的最低工资；否则可能被处以下制裁：罚款、没收违法所得、特定行为的执行令、不得进行相关行为的禁令、关闭。”[11]

　　《新帕尔格雷夫法律经济辞典》认为“管制”指“政府机构对私人商业活动施加各种经济控制措施。控制措施旨在控制企业的行业准入与退出，控制企业对消费者的商品与服务定价”。[12]

　　美国当代著名管制经济学家史普博将政府管制定义为“行政机构为直接或通过改变消费者和厂商供求决策而间接干预市场分配机制所颁布的法规或采取的特定行动”。[13]

　　综上所述，政府管制行为，可以概括为政府对市场主体（主要是企业和消费者）的直接规制行为。

　　3、 政府管制行为的类型

　　政府管制分为经济性管制（Economic regulation）与社会性管制（Social regulation）。[14]

　　经济性管制包括结构管制（structural regulation）与行为管制（conduct regulation）两种类型。结构管制指对市场结构的管制，例如，市场进入与退出的限制，禁止未具有相应资历条件的个人提供专业服务等。行为管制指对市场行为的管制，例如，价格控制，广告的限制规定，最低数量要求标准等。经济性管制主要应用于自然垄断行业或者竞争不足、竞争过度的行业。

　　社会性管制包括对环境、劳动条件（职业卫生与安全）、消费者权益保护以及就业（机会平等）等领域的管制。主要的管制措施包括：对环境有害物质的收费管制，工厂与车间的安全管制、产品包装或标签上的信息披露要求、禁止提供特定商品或服务的规定、禁止录用人才时的肤色、宗教、性别或国籍歧视。

　　经济性管制与社会性管制的区别在于：经济性管制直接影响市场主体的经济决策；社会性管制则旨在保护诸如健康、安全、环境等公众利益及社会的安定。一般意义上的政府管制，侧重于指经济性管制。

　　4、 政府管制行为在经济法行为结构体系中的地位

　　第一、 政府管制行为是经济法对外区分于民法、行政法的重要基石

　　民法立足于民事法律行为，通过对民事法律行为的规范保护，民法实现意思自治，建构市民社会。政府的管制行为与民事法律行为有着本质区别，政府管制行为的存在乃是对当事人决策自由的限制，政府的管制意在由国家对市民社会进行补充、干预或者取代。

　　政府的管制行为与行政行为有一定的联系，二者都有国家政府机关以公权载体身份的参与。但政府管制行为的范围集中于市场经济的运行，其相对人主要为市场的厂商与消费者，政府管制的目标旨在提高经济效率，减少商业活动进行的成本。因此将政府管制行为纳入经济法的结构体系，可以突显政府管制行为与一般行政行为的区别，从而有利整体规范国家对市场经济的干预。

　　第二、 政府管制行为是国家干预经济行为的组成部分

　　国家干预经济行为可以区分为国家直接投资经营行为、宏观调控行为、控制垄断与不正当竞争行为、管制行为。政府管制与其他国家干预经济行为的区别在于：国家直接投资经营行为是指国家以所有者身份进行投资经营；宏观调控行为主要指政府制定计划预算、财政税收、产业政策；控制垄断与不正当竞争行为主要指控制滥用市场支配地位、控制企业合并、控制垄断协议、制止不正当竞争行为；政府管制行为则主要有市场进入管制行为、价格管制以及保护相关特定利益主体（消费者、劳动者）的管制，例如产品安全管制和信息管制。

　　二、 政府管制理念的变革与发展-“有限政府”到“有效政府”

　　近20年来，发达国家的政府管制经历了重大调整，其理念也经历了深刻的变化。根据OECD组织的分析，从20世纪80年代到90年代初期，OECD组织国家的管制规章与命令逐步增加，与此同时，各国的管制经历了从“解除管制”（ Deregulation）、“改革管制”（ Regulatory reform）到“管理管制”（ Regulatory management）三个阶段：[15]

　　“解除管制”阶段开始于20世纪80年代早期，当时多数OECD组织国家为了回应社会各界，特别是小企业，对过多管制与行政负担的不满情绪，开始着手从内部进行改革，废除各种妨碍市场自由的法律限制与规章限制。与此同时，国际上在金融、电信、交通等产业领域争先进行并持续至今的解除管制浪潮也波及OECD组织各国。在欧洲，共同市场的建立则要求消除货物、服务、人力自由流动的法律障碍。所有这些方面行动的共同主题都是-“解除管制”。

　　但是，“解除管制”作为一项政府基本策略，尽管在部分产业中获得成功，却总体上却是失败的：　首先，“解除管制” 策略只是对过去产生问题的回应，而没有着眼未来；其次，“解除管制” 策略只关注审视管制所造成的后果，而不关注如何进行管制等更广阔的系统问题；再次，“解除管制” 策略遇到极强的政治阻力。

　　因此，政府部门中的管制者，开始不寄望于单纯取消减少管制的数量，而是侧重于提高管制的质量，这便是“改革管制”阶段。“改革管制”阶段的原理是，如果更多的管制不可避免，则管制应该是更好的管制，加拿大称为“更为灵敏的管制”（ regulating smarter）。对此，1995年欧盟主席将第一阶段的“解除管制”与第二阶段的“改革管制”所追求的目标分别概括为“更少的管制，但更好的管制”（ less action， but better action）。总之，第二阶段“改革管制”的努力不是追求解除减少管制，而是寻求如何进行更加有效率、更加有弹性、更加有成效的管制，同时探索更好的非

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